De DSA als instrument voor merkbescherming: melden, betrouwbare flaggers en controle van handelaren

Het juridisch kader

De Digital Services Act, in het Nederlands de digitaledienstenverordening, is Verordening (EU) 2022/2065. Ze is in werking getreden op 16 november 2022 en is volledig van toepassing sinds 17 februari 2024. Het is geen intellectuele-eigendomswet. Ze zegt niet wanneer een advertentie inbreuk maakt op je merk; dat blijft een vraag voor het merken-, modellen- en auteursrecht. Wat de DSA je wel geeft, is procedure: het recht om door het platform gehoord te worden, een gemotiveerde beslissing en een manier om die beslissing aan te vechten.

Voor een merkhouder weegt die procedure zwaarder dan je zou denken. "Illegale inhoud" is ruim omschreven in artikel 3, h): alle informatie die indruist tegen het Unierecht of het recht van een lidstaat, ook informatie over de verkoop van producten. Een advertentie voor nagemaakte sneakers of een nepwinkel met jouw logo valt daar dus onder.

Op wie de regels van toepassing zijn

De plichten in dit artikel rusten op hostingdiensten: diensten die informatie van hun gebruikers opslaan. Elke onlinemarktplaats, elk sociaal netwerk, elke appwinkel en elke webhost is er een. Binnen die groep hebben onlineplatforms (hostingdiensten die de informatie ook verspreiden bij het publiek) meer plichten, en onlineplatforms waarop consumenten overeenkomsten op afstand sluiten met handelaren (kortweg: marktplaatsen) de meeste. De DSA geldt voor diensten die worden aangeboden aan gebruikers in de EU, waar de aanbieder ook gevestigd is (artikel 2, lid 1).

Twee uitzonderingen tellen. Platforms die als micro- of kleine onderneming gelden, ontsnappen aan het grootste deel van de afdeling over onlineplatforms, ook aan de regels over betrouwbare flaggers en misbruik (artikel 19). Kleine marktplaatsen ontsnappen aan de regels over handelaren (artikel 29). Het meldingsmechanisme van artikel 16 geldt wel voor elke hostingdienst, ongeacht de omvang. Hoe die lagen in elkaar passen, lees je in ons artikel over de plichten van platforms en marktplaatsen naargelang hun omvang.

Aansprakelijkheid van hosts: het vertrekpunt (artikel 6)

Volgens artikel 6 is een host niet aansprakelijk voor wat zijn gebruikers opslaan, zolang hij geen daadwerkelijke kennis heeft van de illegale inhoud en, zodra hij die kennis krijgt, prompt optreedt om de inhoud te verwijderen of ontoegankelijk te maken. Twee punten spelen in je voordeel. Een marktplaats verliest die bescherming op het vlak van consumentenrecht als ze een product zo voorstelt dat een gemiddelde consument denkt dat het platform zelf, of iemand onder zijn gezag, het verkoopt (artikel 6, lid 3). En een rechter of overheid kan een host nog altijd bevelen een inbreuk te beëindigen of te voorkomen (artikel 6, lid 4). De keerzijde staat in artikel 8: tussenpersonen krijgen geen algemene toezichtsverplichting opgelegd. Het platform reageert; de inbreuk opsporen, dat doe jij.

Kennisgevings- en actiemechanismen (artikel 16)

Artikel 16 verplicht elke hostingdienst om een eenvoudige, elektronische manier aan te bieden om illegale inhoud te melden. Via dat mechanisme moet je een melding kunnen doen met vier elementen:

1. een voldoende gemotiveerde uitleg waarom de inhoud illegaal is;
2. de exacte elektronische locatie, zoals de URL of URL's, en de extra informatie die nodig is om de inhoud terug te vinden;
3. de naam en het e-mailadres van de melder;
4. een verklaring dat de melder te goeder trouw gelooft dat de melding juist en volledig is.

De kernregel staat in artikel 16, lid 3. Een melding geeft de host daadwerkelijke kennis, en brengt dus artikel 6 in werking, als een zorgvuldige host het illegale karakter kan vaststellen "zonder een uitvoerig juridisch onderzoek". Een melding met een ingeschreven merk, identieke waren en duidelijke namaak haalt die lat. Een melding die het platform vraagt om een parallelimport of een verweer op basis van vergelijkende reclame af te wegen, haalt ze waarschijnlijk niet. De host bevestigt de ontvangst, beslist tijdig, zorgvuldig en objectief, en laat je zijn beslissing weten met informatie over de verhaalmogelijkheden (artikel 16, leden 4 tot 6).

Motivering (artikel 17)

Verwijdert of degradeert een host een advertentie, schort hij betalingen op of sluit hij een account, dan moet hij de verkoper een duidelijke motivering geven volgens artikel 17. Daarin staat of de beslissing op een melding volgde en, "indien strikt noodzakelijk", wie de melder is. Ga er dus van uit dat de verkoper kan te weten komen wie je bent.

Klachten en buitengerechtelijke geschillenbeslechting (artikelen 20 en 21)

Weigert een platform op te treden, dan sta je niet met lege handen. Artikel 20 geeft melders gedurende minstens zes maanden na de beslissing toegang tot een gratis intern klachtenafhandelingssysteem, en beslissingen over klachten mogen niet uitsluitend geautomatiseerd worden genomen. Daarna kun je naar een gecertificeerde instantie voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting volgens artikel 21. Die beslist binnen 90 dagen (tot 180 dagen bij complexe zaken). De uitspraak is niet bindend, maar als je wint, betaalt het platform de kosten van de instantie en vergoedt het je redelijke uitgaven. Naar de rechter stappen kan in elke fase.

Betrouwbare flaggers (artikel 22)

Artikel 22 verplicht onlineplatforms om meldingen van betrouwbare flaggers die binnen hun aangewezen deskundigheidsgebied handelen, voorrang te geven en er onverwijld over te beslissen. De status wordt toegekend door de digitaledienstencoördinator van de lidstaat waar de aanvrager gevestigd is. De aanvrager moet bijzondere deskundigheid aantonen in het opsporen en melden van illegale inhoud, onafhankelijk zijn van elk platform en zorgvuldig, nauwkeurig en objectief melden. Betrouwbare flaggers publiceren elk jaar een verslag over hun meldingen, en de Commissie houdt een openbare databank van hen bij. Een platform dat een aanzienlijk aantal onnauwkeurige of slecht onderbouwde meldingen van een betrouwbare flagger ziet, kan dat signaleren, waarna de status geschorst en ingetrokken kan worden.

Maatregelen en bescherming tegen misbruik (artikel 23)

Artikel 23, lid 2 snijdt aan twee kanten. Platforms moeten, voor een redelijke periode en na een waarschuwing, de behandeling schorsen van meldingen van wie frequent kennelijk ongegronde meldingen indient. Volgens artikel 23, lid 1 moeten ze ook gebruikers schorsen die frequent kennelijk illegale inhoud verstrekken. Dat is jouw aanknopingspunt tegen hardnekkige inbreukmakers.

Marktplaatsen: controle van en informatie over handelaren (artikelen 30 tot 32)

Voor een handelaar aan EU-consumenten mag verkopen, moet een marktplaats zijn naam, adres, telefoonnummer en e-mailadres verzamelen, een identiteitsdocument, zijn betaalrekeninggegevens, zijn inschrijvingsnummer in het handelsregister als hij er een heeft, en een zelfcertificering dat hij alleen conforme producten aanbiedt (artikel 30, lid 1). De marktplaats doet zijn best om die gegevens na te gaan in officiële databanken of aan de hand van bewijsstukken, en schorst handelaren van wie de gegevens onjuist blijven na een verzoek om ze te verbeteren (artikel 30, leden 2 en 3). Handelaren die al actief waren op 17 februari 2024 moesten binnen twaalf maanden in orde zijn. Naam, contactgegevens, registernummer en zelfcertificering moeten op de productpagina staan (artikel 30, lid 7). De overige gegevens gaan alleen naar derden als de wet dat vereist, bijvoorbeeld op grond van een bevel (artikel 30, lid 6).

Artikel 31 eist een interface waarin handelaren de identificatie van het product kunnen tonen en "elk teken dat de handelaar identificeert, zoals het handelsmerk, symbool of logo", samen met de etikettering voor productveiligheid, en eist steekproeven in officiële databanken naar producten die als illegaal zijn aangemerkt. Volgens artikel 32 moet een marktplaats die verneemt dat er een illegaal product verkocht is, de kopers van de afgelopen zes maanden laten weten dat het product illegaal is, wie de handelaar is en welke verhaalmogelijkheden ze hebben.

In de praktijk

Voorbeeld: namaak op een marktplaats

Een Belgisch sportmerk vindt veertig advertenties voor namaakversies van zijn bekendste schoen. Per advertentie bevat de melding de URL, de inschrijving van het Uniemerk, foto's die de verschillen met het echte product tonen, het prijsverschil en een verklaring van goede trouw. Omdat de namaak zonder juridische analyse zichtbaar is, heeft de marktplaats daadwerkelijke kennis vanaf het moment dat de melding binnenkomt. Daarna leest het merk de handelaarsgegevens op de productpagina (artikel 30, lid 7) en kijkt het of dezelfde vennootschap onder andere winkelnamen verkoopt. Zijn die gegevens duidelijk vals, dan meldt het merk ook dat: de marktplaats moet de handelaar dan vragen ze te verbeteren en hem schorsen als hij dat niet doet.

Voorbeeld: een weigering

Een Nederlands cosmeticabedrijf meldt een verkoper van parallel ingevoerde producten die voor een andere markt opnieuw zijn geëtiketteerd. Het platform weigert: de producten zijn echt. Hier vraagt de onrechtmatigheid misschien een grondiger juridische blik (uitputting van het merkrecht en de regels over herverpakking), zodat de drempel van artikel 16, lid 3 mogelijk niet gehaald is. Het bedrijf dient een klacht in volgens artikel 20, met een korte juridische analyse en bewijs van de nieuwe etikettering. Lukt dat niet, dan kiest het een gecertificeerde instantie volgens artikel 21 of stapt het naar de rechter.

Checklist voor een melding

• Gebruik het eigen elektronische mechanisme van het platform; dat moet bestaan volgens artikel 16, lid 1.
• Eén melding per advertentie, telkens met de exacte URL.
• Vermeld het ingeschreven recht (nummer, grondgebied, waren of diensten) en voeg bewijs toe dat de inbreuk in één oogopslag zichtbaar maakt.
• Haal twijfelgevallen (erkende wederverkopers, echte producten, kritiek) uit de bulkmeldingen en behandel ze apart.
• Houd elke melding, ontvangstbevestiging en beslissing bij, met datum. Dat dossier heb je nodig voor een klacht, voor artikel 21, of om een patroon van herhaalde inbreuken aan te tonen volgens artikel 23, lid 1.

Word je zelf betrouwbare flagger?

De status staat open voor elke entiteit, maar één merkhouder zal moeilijk onafhankelijkheid en brede deskundigheid kunnen aantonen, en hij neemt een jaarlijkse openbare rapportage op zich. Vaker werken merkhouders via een beroepsfederatie of een handhavingsorganisatie die de status heeft voor haar deskundigheidsgebied. Wie de meldingen ook verstuurt, het is de kwaliteit die de voorrang vrijwaart: een stroom zwakke meldingen kan tot schorsing leiden volgens artikel 22, lid 6 of artikel 23, lid 2.

Contracten met distributeurs en verkopers

In je distributie- en licentieovereenkomsten kun je partners verplichten om hun handelaarsgegevens op marktplaatsen correct te houden en je merken alleen te gebruiken zoals afgesproken. Zo onderscheid je erkende verkopers makkelijker van inbreukmakers voordat er een melding vertrekt.

Veelgestelde vragen

Moet een platform elke advertentie verwijderen die ik meld?

Nee. Het moet je melding tijdig, zorgvuldig en objectief behandelen en je een gemotiveerde beslissing geven met de verhaalmogelijkheden. Is de onrechtmatigheid duidelijk zonder uitvoerig juridisch onderzoek, dan riskeert het platform zijn aansprakelijkheidsvrijstelling te verliezen als het de advertentie laat staan.

Komt de verkoper te weten dat ik de melding heb gedaan?

Misschien. De motivering aan de verkoper kan de melder noemen als dat strikt noodzakelijk is (artikel 17, lid 3, b)). Houd daar rekening mee bij je meldingen, en bij de toon ervan.

Krijg ik de identiteit van de verkoper van de marktplaats?

Voor een deel staat ze publiek op de productpagina volgens artikel 30, lid 7. De rest, zoals identiteitsdocumenten en betaalgegevens, wordt alleen vrijgegeven als de wet dat vereist, bijvoorbeeld op bevel van een rechter. De DSA geeft merkhouders geen apart recht op inzage.

Vervangt de DSA de merkprogramma's van platforms?

Nee. Ze legt er een wettelijke bodem onder: elke hostingdienst moet meldingen aanvaarden, en onlineplatforms moeten daarbovenop klachten en buitengerechtelijke geschillenbeslechting aanbieden.

En domeinnamen?

Een hostingprovider die een inbreukmakende site host, valt onder artikel 16. De domeinnaam zelf pak je meestal aan via de procedures van de registrar, de UDRP of een procedure voor een landextensie, zoals uitgelegd in ons artikel over domeinnaamgeschillen en de UDRP.

Hoe dit samenhangt

De DSA maakt van een takedown een gedocumenteerde procedure, en de kwaliteit van de melding bepaalt de uitkomst. Met onze dienst brand monitoring en online handhaving sporen we inbreuken op via online merkbewaking en zetten we ze om in meldingen met een bewijsdossier via onze workflow voor takedowns en handhavingsmeldingen, nagekeken en verstuurd door een advocaat. Voor erkende verkopers die van je merkregels afwijken, zie naleving van je merkbeleid, en voor domeinnamen domeinnaamgeschillen. De juridische basis van de monitoring zelf staat in hoe brand monitoring werkt.

Overzicht

• Geciteerde bepalingen: Verordening (EU) 2022/2065, artikelen 2, 3, h), 6, 8, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 29, 30, 31, 32 en 93.
• Belangrijke data: in werking 16-11-2022; van toepassing 17-02-2024; handelaren die op 17-02-2024 al actief waren, hadden twaalf maanden om hun gegevens te bezorgen.
• In deze reeks: plichten van platforms en marktplaatsen naargelang hun omvang; de DMA voor zakelijke gebruikers.
• Verder lezen: hoe brand monitoring werkt; domeinnaamgeschillen en de UDRP.